Alors tu pointes?

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De Guy ALFOSEA
Avocat associé
La GARANDERIE Avocats

Non, il ne s’agit pas d’une invitation à la pétanque estivale mais de la question que se posent certains après l’arrêt rendu par la CJUE le 14 mai 2019 : faudra-t-il généraliser la pointeuse dans les entreprises ?
 
En l’espèce, un syndicat espagnol a saisi la Haute Cour nationale afin de contraindre la Deutsche Bank à instaurer un système d’enregistrement du temps de travail journalier de ses salariés. En effet, chez nos voisins, la législation prévoit seulement la tenue d’un registre des heures supplémentaires. Les juges ont posé à la CJUE une question préjudicielle.
 
Sur le fondement des directives relatives au temps de travail et à la sécurité et la santé des travailleurs et de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, la réponse de la CJUE est sans ambiguïté : « (…) afin d’assurer l’effet utile des droits (…) les États membres doivent imposer aux employeurs l’obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur. »
 
La Cour ajoute qu’il convient d’assurer le respect des « périodes minimales de repos journalier, de repos hebdomadaire et de durée maximale hebdomadaire de travail… ».
 
Qu’en est-il dans l’Hexagone ?
 
Si notre législation est différente, il n’en demeure pas moins que certains salariés en France ne relèvent pas d’un dispositif d’enregistrement du temps de travail (salariés soumis à un horaire collectif et, surtout, au forfait jour). Selon la dernière étude de la Dares publiée en décembre 2017, 46,2% des salariés seulement déclaraient être soumis à un contrôle des horaires. Ce pourcentage chute à 28% pour la population Cadre.
 
Faut-il redouter le retour à la pointeuse comme certains l’affirment ? Cette vision mérite d’être relativisée. 
 
L’enregistrement des heures de début et de fin de chaque période de travail, et donc des différentes pauses dans une journée, peut s’apparenter à une forme de « flicage », ni souhaitable pour les entreprises ni souhaité par les salariés. En outre, l’absence de souplesse de ce type de contrôle s’adapte difficilement à l’évolution du monde du travail où la vie personnelle et la vie professionnelle sont enchevêtrées. Le temps passé à des activités personnelles sur le lieu de travail étant souvent non défalqué de la durée déclarée (achats en ligne, réseaux sociaux, …). Certaines études évaluent ce temps, en moyenne, à 1h15 par jour… Et inversement comment décompter le temps de travail des salariés qui rédigent leurs mails en dehors de leur lieu de travail (pendant leur trajet en transport en commun, …) ? Ce type de contrôle est aussi inadapté aux nouvelles formes d’emploi (télétravail, travail « nomade »…) où la prestation de travail n’est pas toujours effectuée dans les locaux de l’entreprise. 
 
La CJUE s’interdit d’ailleurs d’être trop rigoureuse à ce stade et prend soin de préciser qu’il appartient aux « Etats membres de définir les modalités concrètes de mise en œuvre d’un tel système, en particulier la forme que celui-ci doit revêtir, en tenant compte, le cas échéant, des particularités propres à chaque secteur d’activité concerné, voire des spécificités, notamment de la taille de certaines entreprises ».
 
S’agissant plus spécifiquement des salariés en forfait jour, la Cour de Cassation a devancé les exigences européennes en s’emparant déjà de la question.
 
Elle rappelait ainsi que « toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires » et considérait que cela était compatible avec un décompte en jours de la durée du travail dès lors que les stipulations conventionnelles permettaient d’établir de tels contrôles de la charge de travail et au salarié de signaler si une difficulté s’était présentée quant au respect de ces limites (Cass. Soc. 22 juin 2017, n°16-11762).
 
Plus récemment, elle a renforcé ses exigences en rappelant qu’il appartient à l’employeur (et à lui seul…) de prouver que la charge de travail du salarié est compatible avec « un temps de repos suffisant et une amplitude journalière de travail permettant une vie personnelle et familiale normale » (Cass. Soc. 19 déc. 2018, n°17-18725). 
 
Poursuivant en ce sens, la Cour a, plus récemment encore, estimé qu’un directeur d’agence à qui il était demandé de conserver son téléphone allumé afin de répondre à une éventuelle urgence devait être considéré comme étant en astreinte et bénéficier d’une rémunération particulière à ce titre (Cass. Soc. 12 juillet 2018, 17-13.029).
 
La Cour de Cassation se satisfera-t-elle de ces jurisprudences (de plus en plus exigeantes…) ou ira-t-elle jusqu’à imposer un décompte horaire pour tous les salariés comme l’y invite la CJUE ?
 
Il est trop tôt pour le dire.
 
Néanmoins, l’effet utile des normes nationales et communautaires suppose que les dispositifs mis en place au sein des Etats et des entreprises fassent la démonstration de leur efficacité. A défaut, nul ne pourra reprocher aux juridictions de renforcer encore les obligations pesant sur les employeurs.
 
Le risque de voir se développer une appétence au constat et au paiement d’heures supplémentaires est d’autant plus marqué que ces heures sont assorties depuis le début de l’année 2019 d’un régime social de faveur…
 
Il est donc urgent de repenser la durée du travail dans son nouvel environnement et d’éviter, par exemple :
Les décomptes horaires auto-déclaratifs qui aboutissent invariablement à une absence d’identification d’heures réalisées en plus ou en moins d’une durée normative de 7h par jour ;
Les décomptes en jours ne permettant pas de constater les éventuelles difficultés rencontrées, au regard de la charge de travail, pour respecter les repos minimums ; 
Le droit à la déconnexion dans une version incantatoire qui ne résiste pas à l’examen lorsque l’on prend connaissance des échanges de mails durant les périodes dites de repos, ou pire de congés…
 
Les systèmes de rémunération devront également intégrer les évolutions des modes de travail et les coûts associés.

Guy ALFOSEA - LA GARANDERIE AVOCATS

(avec mes remerciements à Blandine CROMBECQ)